然而他一定有此种普遍性,这是他隐藏的内在生命和基于此的他将之直觉为对立,即,作为某种外在的东西,同一性是相对的,而非一种绝对或一种和谐[内在与外在]。
如果说所有权是对人格的承认,那么契约则是契约当事人互相的承认,并且是对所有人的承认。相反的,我只有抛弃我独立的存在,并且知道自己是同另一个人以及别一个人同自己之间的统一,才获得我的自我意识。
{30}此种分割产生了一个重要的范畴,即限制性范畴{31}—所谓限制具体讲就是要限制自我与非我各自的自由,这在《自然法权基础》基础中被表述为第三定理,一个理性存在者不把自身设定为能与其他有限理性存在者处于一种确定的、人们称为法权关系的关系中,就不能假定在自身之外还有其他有限理性存在者。因此,黑格尔指出:无论法的东西还是道德的东西都不能自为地存在,而必须以伦理的东西为其承担者和基础,因为法欠缺主观性的环节,而道德则仅仅具有主观性的环节,所以法和道德本身都缺乏现实性。也就是说获取承认的欲望推动下的主奴生死斗争首先提供的是一个伦理世界,{26}构成的这个伦理世界的有两个因素,分别是古希腊的家庭与城邦。{12}参见[德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译,商务印书馆1979年版,第138~149页。由此我们可以设想为什么索福克勒斯设计的剧情是不允许安葬战死的波吕涅克斯了,假设剧情变为可以由其家庭安葬波吕涅克斯,任何人都行唯独安提戈涅不行,那么安提戈涅的行为就不再具有神法所有要求的义务性,那么她的悲剧也就无法代表伦理性存在的悲剧性了。
(γ)有关父母与孩子的关系或自然理性,或理性的突现,但作为本质存在。强制法权放弃了互相信任和忠诚,开始具有了或然的合法性,但强制力量对承认挑战使得法权不得不导向国家。在陪审团审判中,相对于作为法律专家的法官,陪审团作为社区中的十二个普通人,包括受过良好教育的和没怎么受过教育的,善于学习的和只相信亲眼所见、亲耳所闻的,商人、技工、农民、劳工。
{6}之所以不按照法系而依照法律的形态进行划分,是因为英美法系中制定法的比重越来越大,法律概念的解释问题极为常见,而大陆法系多数国家中判例的作用日益重要,也产生了如何适用判例的问题。人们可以忽略文学作品中难以回答的问题,但法官不能回避法律解释的黑洞。{42}对上述裁判事项的定性所体现的倾向与英美法如出一辙,即将重复出现、影响范围广泛的裁判问题纳入法律问题的范畴。前者是一个事实认定问题,后者涉及法律含义的解释,又是一个法律问题。
而法律的检索和适用不受当事人的控制,属于法院职权的范畴。诉诸功能性、实用性或策略性的进路,在此意义上就在所难免。
当然,如果过失的判断牵涉行业或职业的共识而非生活经历积累的经验,则要看谁更熟悉这种具有特定性的知识。法律的事实性或实在性(reality)固然有别于物质性存在,但作为一套共享的具有规范价值及其意义的体系,仍然脱离了依赖于个体认知的主观性而进人主体间性(inter-subject)的领域。{3}Pullman - Standardv.Swint, 456 U. S. 288(1982). {4}Henry P. Monaghan, Constitutional Fact Review, 85 Columbia Law Review 223(1985). {5}主要事实是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实,与作为法条构成要件被列举的事实(即要件事实)相对应,并作为辩论主义的适用对象。{22}当然,目前陪审团审判的风光已不再。
经由陪审团审判、司法审查及上诉复审三项制度的长期实践及其分析,英美法系已发展出一套精致的、可操作的、尽管仍充满争议的区分标准。但有疑问的是,一旦将此类裁判问题归入法律问题的范畴,事实问题就只剩下证据认定有误等极有限的内容,此概念是否有被掏空之嫌?与此相对,法律问题内容剧增,则可能丧失控制上诉案件数量的机制功能。法律问题包含了法律解释及适用两部分内容。法律隐藏于文本的字里行间,但大多数具有确定的含义并可被直接引用,是一种超越于个人认知的共识性存在。
由此看来,由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同,难以通过定义分析的进路寻找到区分事实问题与法律问题的统一根据。在霍姆斯法官执笔的一份一致意见中,认定司机在驾车横穿铁轨前必须停车和观察,如果不能确定是否有火车正危险地接近,必须走出汽车。
④原则上公司章程与社团、机构或基金会的章程一样属于事实的范畴,但如果影响力具有普遍性(如在德国其影响力超越一个州高等法院的管辖范围),则会被上告法院视为法律规范。与英美法系司法制度离开了事实问题与法律问题的区分很快会陷入停滞不同,大陆法系司法制度对该区分的依赖性并没有那么强烈。
证据事实即原初事实,或者说可以直接用感官感知的事实。英美法系与大陆法系国家均积累了丰富的实用性、经验性区分标准,殊值我国法学界和实务界参考借鉴。综合这几项因素,可以将该问题视为事实问题,由相关主管部门或公安部门作出鉴定。一、何为事实问题与法律问题裁判案件时,认定事实和适用法律是两项核心任务。所谓事实问题,是指探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题。傅郁林:论最高法院的职能,《中外法学》2003年第5期。
当然,这并不意味着分析的进路彻底失去意义,也不意味着法官可以为达目的不择手段—任意地对裁判事项贴标签。6.证据不充分的特例英美法系国家经常将证据是否充分归入法律问题的范畴,粗看之下颇令人困惑。
即使有些法律适用问题已重复出现,如果决策者认为制定判例法的时机尚未成熟,也会暂时当作事实问题处理。纯粹的法律问题也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答,跟案件事实无涉。
反之,如果对它的认定仅能在人们行为之后,用以评价行为的法律后果,这种事后确定性虽然同样具有社会价值,有助于迅速解决纠纷,但比事先可预见性的法律价值要低,因此一般可以归入事实问题的范畴。间接事实是指借助经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。
因此法律行为是一种本身已经包含应赋予之法律效果的案件事实,与其他具有法律意义的案件事实有重大的不同。(一)英美法系英美法系司法制度至少在三个方面依靠区分事实问题与法律问题而得以运作。{41}一般来说,个别的意思表示属于事实认定的对象,上告法院仅从思维法则、经验法则、法定解释规则等角度衡量对它的解释是否正确(作为法律问题)。下文尝试进行尽可能全面的归纳、梳理和阐述。
上诉审作为法律审,对行政机关的司法审查及初审法院的上诉复审均限于法律问题,而在事实问题上除非结论违反了实质证据规则或构成明显错误的,否则对行政机关或初审法院的认定给予充分的遵从(deference)。5.是否有控制案卷负荷的需求在英美等国家,法院尤其上诉法院陷入了深刻的案卷负荷危机,案多人少,怨声载道。
{40}③意思表示不仅是法律可赋予一定法律效果的案件事实,而且其内容本身蕴含着另一层含义,即应发生某种法律效果。文章来源:《中外法学》2011年第2期 进入专题: 事实问题 法律问题 。
英美法系的共识认为,法律/事实的区分不是一个逻辑问题,而是一种由历史塑造而成的并植根于实践传统的制度沿袭。这为区分混合问题从而划分司法权限提供了基本的判断标准。
而法律的事实性并不是二价的(bivalent),除了存在或不存在,基于现有信息或证据还可能出现第三种情况即不确定的(in-determinate), {12}也即不能确定或识别某项法律规则是否存在。二、区分事实问题与法律问题:分析的进路所谓分析的进路,是指通过阐明概念内涵的方式对二者加以区分。由于抽象的法律条文与具体的案件事实之间总存在落差,二者往往不能形成直接对接,适用制定法就需要对法条进行解释,从中萃取更为具体的法律规范,并通过涵摄将案件事实归属于法律规范的构成要件之下。更为复杂的是,这两个方面就像一枚硬币的两面,在裁判心理过程中融为一体,难以从时间上划分先后。
反之,如果存在鲜明的一致性、确定性和可预见性的政策诉求,则应把它当作法律问题,纳入司法创制和统一适用的轨道。上诉法院自然不敢违背司法传统的力量,将白(法律问题)说成黑(事实问题),但对处于灰色地带的法律适用,则可以出于控制案件量的考虑将其归入事实问题的范畴。
由此似乎能从认识论上划分法律和事实。{4}这些现象提醒我们,事实问题与法律问题的区分虽是法学研究不容回避的课题,但也是一个绝难的题目。
以欺诈案件为例,有无证据证明行为人向受害人作了虚假或误导性陈述是事实问题,但在案件事实查清之后,有无充分的证据支持行为人构成欺诈的结论,就是法律问题。对先例与本案事实的比较,构成了判例法适用的核心内容。